Verwaltungsräte aufgepasst!

Selon le Code des obligations (art. 698 ss), l’assemblée générale (ci-après AG) élit le conseil d’administration (ci-après CA) et l’organe de révision. Il s’agit là d’un droit intransmissible et inaliénable de l’AG. Les AG ordinaires ont lieu chaque année dans les six mois suivant la clôture de l’exercice ; des assemblées extraordinaires sont convoquées en fonction des besoins. Le CA est élu pour une durée de trois ans, à moins que les statuts n’en disposent autrement (art. 710, al. 1 CO).

Les statuts de l’affaire examinée par le Tribunal fédéral stipulent que la durée du mandat du CA se monte à un an et prend fin le jour et à la fin de l’AG ordinaire suivante. Toutefois, comme il n’y a pas eu d’AG et donc pas de réélection du CA dans l’entreprise concernée depuis le 16 avril 2019, probablement en raison du coronavirus, la question s’est posée de savoir si les membres du conseil d’administration restaient en fonction six mois après le dernier exercice de leur mandat (si aucune AG n’a eu lieu ou si l’élection du CA n’a pas été inscrite à l’ordre du jour durant ces six mois) ou si le mandat de membre du conseil d’administration prenait fin (dans le cas présent au 30 juin 2020).

Selon le Tribunal fédéral, le mandat de membre du conseil d’administration se termine à l’expiration du sixième mois suivant la fin de l’exercice concerné, si aucune AG n’a eu lieu ou si l’élection du CA n’a pas été inscrite à l’ordre du jour. Le tribunal suit une partie de la doctrine qui stipule qu’en cas d’absence d’AG ou de non-élection du CA, la continuation ou la reconduction tacite du mandat est exclue. Une prolongation du mandat sans convocation de l’AG « serait d’autant plus choquante si l’élection n’était pas simplement oubliée, mais empêchée dans le but de conserver la fonction » (consid. 3.3).

Il est donc important de convoquer une AG avant l’expiration du mandat des membres du conseil d’administration et d’inscrire l’élection des membres du conseil d’administration à l’ordre du jour. Si une AG sous forme physique n’est pas possible en raison de la pandémie, l’élection peut également se faire le cas échéant par voie électronique ou écrite. Les FAQ Coronavirus et assemblées générales de l’Office fédéral de la justice sont utiles dans ce cadre.