Respecter la gouvernance et la conformité en vaut la peine

À l’occasion d’une manifestation organisée en collaboration avec la ZHAW, la SSE a donné à ses membres un aperçu des questions relatives à la conformité. Les délits en matière de droit des cartels et leurs conséquences sur les marchés publics ont également été abordés.  

Dans son exposé, Bruno Gygi, chef du Centre de compétence des marchés publics CCMP, a indiqué que la nouvelle loi sur les marchés publics (LMP) offrait des opportunités aux entrepreneurs. Toutefois, Bruno Gygi a également souligné les défis qu’elle représente, notamment en ce qui concerne les risques. Comme la LMP révisée garantit une concurrence loyale, la révision doit être mise à profit pour répondre à la nouvelle culture d’adjudication. Cela veut dire que la lutte contre les accords de concurrence illicites et la corruption sera renforcée. Désormais, les organes adjudicateurs sont explicitement appelés à prendre des mesures contre les accords de concurrence. La déclaration à la COMCO est obligatoire. À l’avenir, les délits seront sanctionnés par l’exclusion des marchés publics. Le non-paiement des charges sociales ou des impôts constitue également un critère d’exclusion. Les contrats doivent comporter une clause d’intégrité et une déclaration d’indépendance. Le point désagréable pour les entrepreneurs, c’est qu’un soupçon d’entente illicite suffit pour entraîner une exclusion. D’éventuels délits pèseront longtemps sur l’entrepreneur. Les mauvaises expériences survenues par le passé entraînent également des exclusions des marchés publics. Au total, les organes adjudicateurs peuvent prononcer des interdictions allant jusqu’à cinq ans. Il vaut donc la peine de respecter la gouvernance et la conformité. 
 
Relativisation du prix 
Si le prix reste important dans les marchés publics, la révision de la loi a néanmoins relativisé son importance, car d’autres critères d’adjudication tels que la durabilité sont dorénavant pris en compte. Thomas Hofstetter, collaborateur scientifique à la SSE, l’a illustré par un exemple concret.  
 
Les demandes d’informations en valent la peine 
Caroline Socchi de chez Agon Partners a conseillé aux entrepreneurs de bien s’informer lorsqu’ils répondent à des clarifications par rapport à un marché de façon à s’assurer qu’ils ne soient pas considérés comme préimpliqués. Le mieux est d’obtenir ces renseignements par écrit, le cas échéant sous forme de mail de confirmation après un entretien.  
 
La coopération est payante 
Bendicht Lüthi, collaborateur à la Commission de la concurrence, a expliqué que les procédures en matière de cartels peuvent durer très longtemps. Dans ce contexte, les accords de soumission via des tiers sont également interdits. Selon Bendicht Lüthi, les entreprises qui coopèrent avec l’autorité chargée de l’enquête s’en sortent mieux car cela a un effet positif sur la durée de la procédure.  
 
Risque minimisé ? 
Bendicht Lüthi a mis en avant un cas concret. Il s’agissait de communautés de travail (CT). Dans un cas, deux entreprises avaient toujours soumissionné ensemble dans le cadre d’une communauté de travail, et c’était toujours la même entreprise qui exécutait le marché. Y avait-il ici distorsion de la concurrence ?  Pour Bendicht Lüthi, la question fondamentale est de savoir si les entreprises auraient aussi fait une offre seules. L’offre de la CT visait-elle à minimiser le risque pour l’entreprise individuelle en cas d’adjudication ou à éliminer un concurrent ? Bendicht Lüthi a expliqué que la question était de savoir si l’offre de la CT était meilleure qu’une éventuelle offre individuelle si les entreprises avaient fait cavalier seul. Dans l’affirmative, la « CT permanente » n’était pas un problème. Dans le cas contraire, si. Pour Bendicht Lüthi, le point critique est si le but est dès le départ qu’un seul partenaire la CT exécute le marché. Il a déconseillé de rester dans une position d’attente. Des stratégies claires sont nécessaires pour constituer une CT, notamment en ce qui concerne les risques de délit en matière de droit des cartels. 
 
Qui est responsable et quand 
L’expert juridique Markus Wyssling a traité les questions de responsabilité. Selon lui, les membres du conseil d’administration et de la direction sont responsables en cas de délit en matière de droit des cartels. Les sociétés mères sont responsables au même titre que leurs filiales ou leurs sous-traitants. Markus Wyssling a averti : les actions en dommages-intérêts fondées sur le droit des cartels sont en forte augmentation. Ainsi, des communes pourraient intenter une action si elles estiment avoir payé trop cher. Cela se passe déjà comme cela à l’étranger. Il a conseillé aux entreprises de mettre en place un programme de conformité (Competition Compliance) de façon à protéger le conseil d’administration. Il a également conseillé de coopérer avec les autorités en cas d’action. « Cela économise du temps et de l’argent et minimise les dommages à la réputation. » 
 
Autorisé ou pas ? 
Michael Kehrli du service juridique de la SSE et Fabio Babey de la ZHAW ont ensuite fait la lumière sur les cas où une CT est autorisée et où les autorités pourraient suspecter des accords de prix interdits derrière celle-ci. La bonne nouvelle est que, en règle générale, les CT ne sont pas considérées comme des ententes illicites. Dans le cas de CT nécessaires entre des concurrents qui pourraient également faire une offre individuellement, il est conseillé de demander un avis d’expert afin d’exclure la possibilité d’un accord de concurrence illicite. Les CT entre entreprises de secteurs différents, comme des entrepreneurs avec des menuisiers ou des entreprises sanitaires, ainsi que les CT entre non réels concurrents qui ne seraient pas en mesure d’exécuter le marché seuls, de même que les CT involontaires demandées par le maître d’ouvrage, ne posent pas de problème. Si une CT détient une part de marché inférieure à 20 %, on considère généralement qu’elle ne pose pas de problème. Quoi qu’il en soit, dans le cas de CT, les coopérations doivent être planifiées et analysées. Il faut également qu’il y ait de la transparence vis-à-vis du maître d'ouvrage. En outre, les responsables devraient recevoir une formation sur la conformité tous les 18 à 24 mois.  
 
Principal message à retenir de la manifestation : si les principes et les réflexions commerciales qui ont conduit à la formation d’une CT peuvent être expliqués et documentés à la COMCO, on avance en terrain sûr.