«I consorzi sono ineccepibili dal punto di vista del diritto dei cartelli»

Frank Stüssi, vicedirettore della COMCO, responsabile della costruzione, spiega cosa devono tenere in considerazione le imprese di costruzione dal punto di vista del diritto dei cartelli.

 

Lei ha sempre sottolineato che fondamentalmente la Comco non considera i consorzi problematici. Questa valutazione è ancora valida? Può descrivere in modo facilmente comprensibile i principi secondo cui un consorzio non risulta problematico e, per contro, descrivere sinteticamente uno o due esempi di violazione della legge sui cartelli da parte di un consorzio?

I consorzi erano, sono e rimangono, in linea di principio, ineccepibili dal punto di vista del diritto dei cartelli. Nella maggior parte dei casi, favoriscono la concorrenza e consentono alle imprese di sottoporre offerte nelle gare di appalto. Le motivazioni per costituire un consorzio sono molteplici: i progetti di approvvigionamento richiedono talvolta specializzazioni che un’impresa da sola non ha. Oppure un’impresa da sola non dispone di risorse sufficienti (personale, macchinari). I consorzi possono consentire l’adempimento di garanzie finanziarie oppure servono a ottimizzare capacità e rischi. Talvolta permettono di sottoporre un’offerta economicamente più vantaggiosa. Tutti questi consorzi stimolano la competitività e non costituiscono pertanto accordi tra concorrenti ai sensi della legislazione in materia di cartelli. Purtroppo continuano a sussistere informazioni contrarie, anche di attualità, addirittura nel parere della SSIC sulla revisione della legge sui cartelli. Le informazioni errate su questo tema sono dannose, perché creano incertezza nelle imprese di costruzione e negli enti appaltanti e, secondo la mia esperienza, scoraggiano persino alcuni dal costituire consorzi.

I consorzi sono problematici quando mirano a limitare la concorrenza o se vengono utilizzati come copertura per i cartelli. Ecco due esempi: 1) Se un’impresa costituisce un consorzio con il suo concorrente più agguerrito solo per ridurre il numero di offerte e quindi ottenere prezzi più elevati, la situazione sarebbe problematica. 2) Nell’indagine della COMCO «Elektroinstallationen Bern» (Installazioni elettriche Berna), ad esempio, otto imprese hanno in parte costituito dei cosiddetti «falsi consorzi». In realtà, gli installatori elettricisti si sono messi d’accordo su chi si sarebbe aggiudicato determinati appalti pubblici o privati e a quale prezzo, e si sono ripartiti gli appalti. Ciò era inammissibile. Tali situazioni problematiche rappresentano eccezioni molto rare rispetto ai consorzi costituiti quotidianamente e ineccepibili.

 

La compliance è un tema importante nel settore dell’edilizia. La SSIC e Costruzionesvizzera hanno adottato diverse misure, ad esempio schede informative e una piattaforma di e-learning. Come valuta l’importanza di tali misure?

Gli sforzi del settore dell’edilizia sono estremamente preziosi. La prevenzione e la sensibilizzazione sono molto importanti e utili. Chi viene a conoscenza di un comportamento problematico di solito non ne parla. Per questo motivo anche la COMCO organizza da molti anni eventi di sensibilizzazione. Ritengo che le misure adottate nel settore dell’edilizia vadano portate avanti, perché purtroppo qui e là continuano ad essere stretti accordi sugli appalti. Ad esempio, il segretariato della COMCO sta attualmente svolgendo tre indagini su possibili accordi sugli appalti.

 

Se un’impresa attua misure di compliance, nominando ad esempio un responsabile della compliance, ma viola comunque le leggi, le misure possono fungere da attenuanti?

Misure di compliance attive ed efficaci possono portare a una riduzione delle sanzioni. L’importante è che un’impresa applichi attivamente le proprie misure di compliance e non le adotti solo per metterle in mostra o per appenderle da qualche parte in un angolo polveroso del seminterrato. Per fare un esempio: qualora un’impresa dimostri di essersi impegnata attivamente e in modo approfondito contro gli accordi tra concorrenti, di aver adottato misure di compliance nel lavoro quotidiano e tuttavia un singolo collaboratore o una singola collaboratrice abbia violato autonomamente le norme di compliance senza che l’impresa abbia potuto impedirglielo, la COMCO ne terrà conto in modo da ridurre le sanzioni.

Anche in questo caso vale quanto segue: l’obiettivo principale e il grande vantaggio delle misure di compliance è la prevenzione. Le imprese di costruzione e i loro collaboratori vengono sensibilizzati. Così facendo si prevengono sin dall’inizio le violazioni della legge sui cartelli e, di conseguenza, si evitano procedure e sanzioni della COMCO.

 

L’anno scorso il Parlamento ha approvato due proposte di legge che chiedevano alla COMCO di dimostrare l’entità dei danni che si suppone vengano causati da un accordo tra imprese. Una di queste proposte (Motion Français) richiedeva anche criteri quantitativi, oltre a quelli qualitativi. In che modo le autorità accertano o stimano i danni?

La COMCO deve esaminare fin d’ora criteri qualitativi e quantitativi. Per cinque tipi di accordi particolarmente dannosi e duri, quali accordi sui prezzi, sui territori e sugli appalti, i criteri qualitativi sono più importanti i quelli quantitativi. Ad esempio, si applica la presunzione legale secondo cui questi cinque tipi danneggino la concorrenza. I criteri quantitativi hanno un ruolo secondario in questi accordi così duri, ma sono comunque importanti. Ad esempio, la COMCO deve sempre indicare il numero di operatori di mercato coinvolti in un accordo, se la concorrenza sia stata eliminata o danneggiata dall’accordo o meno, e se la violazione della legge sia stata grave o lieve. D’altro canto, l’individuazione e la quantificazione del danno concreto non rientrano nell’ambito della legge sui cartelli. Il danno deve essere dimostrato in sede civile dinnanzi ai tribunali cantonali, se i soggetti danneggiati dal cartello vogliono che vengano risarciti i danni causati dall’accordo, ma non davanti alla COMCO.

Questi principi possono essere chiariti in una delle dieci decisioni della COMCO nel Cantone dei Grigioni: nel caso «Bauleistungen Graubünden» (Prestazioni di costruzione Grigioni) la COMCO ha rilevato che tra il 2004 e il 2010 12 imprese di costruzione si sono accordate su circa 650 progetti di costruzione. Le imprese si incontravano settimanalmente o mensilmente in riunioni di assegnazione e di calcolo, concordando le quote di assegnazione e decidendo quale impresa si sarebbe aggiudicata un progetto di costruzione e a quale prezzo. Per la determinazione dei prezzi le imprese applicavano un metodo della media: inizialmente ciascuna impresa calcolava l’offerta in autonomia. Il prezzo dell’«offerta vincitrice» corrispondeva quindi al valore medio della somma di tutte le offerte. Ciò comportava automaticamente un aumento dei prezzi. Questo sistema ha interessato un volume delle costruzioni di almeno 190 milioni di franchi. L’obiettivo dichiarato di tali accordi era quello di ridurre la pressione concorrenziale e di stabilizzare e aumentare i prezzi. Diverse imprese hanno ammesso tutti i fatti dinnanzi alla COMCO, la quale ha esaminato i criteri qualitativi e quantitativi e ha messo in evidenza gli effetti dannosi di tali accordi duri. Successivamente il Cantone dei Grigioni ha concordato con diverse imprese pagamenti a titolo di transazione a proprio favore e per 80 comuni.

In circostanze come quelle del Cantone dei Grigioni, la COMCO non è tenuta a dimostrare se i prezzi sono aumentati, ad esempio, del 15, 20 o 50% a seguito di tale accordo. Nessun’altra legge sui cartelli moderna al mondo richiede una simile prova. Per alcuni progetti di costruzione è possibile indicare un aumento dei prezzi, ma solo in via eccezionale. Mettiamoci una mano sul cuore: come si pensa di dimostrare quale sarebbe la situazione senza alcun accordo? Se fosse stato chiesto seriamente di quantificare l’aumento dei prezzi o di calcolare i danni derivanti da accordi tra concorrenti, avrebbe rappresentato un chiaro tentativo di indebolire deliberatamente la legge sui cartelli e la lotta contro gli accordi dannosi. Secondo la nostra interpretazione, questo non può essere l’intento della Motion Français.

Infine, è importante che la COMCO dimostri, caso per caso, che un accordo di cartello è stato dannoso. L’esatta entità del danno non è determinante ai fini dell’inammissibilità degli accordi.

Prima di presentare un’accusa contro un’impresa, Segretariato e COMCO devono attraversare varie fasi, ad esempio una verifica preliminare, una fase di indagine principale e una fase decisionale. A un certo punto, durante il processo, vengono pubblicati i nomi delle imprese su cui si sta indagando, al fine di informare altri soggetti potenzialmente lesi. Qual è il momento esatto della pubblicazione e quale sarebbe l’ultima data possibile prevista dalla legge? Infatti, l’interesse legittimo del soggetto potenzialmente leso si contrappone all’interesse altrettanto legittimo dell’imputato a non subire danni di reputazione, se non colpevole.

Il Segretariato della COMCO riceve ogni anno varie centinaia di denunce e segnalazioni da parte di cittadini e cittadine, enti pubblici, imprese, associazioni, ecc. In media, tali denunce e segnalazioni danno luogo a 80-90 procedimenti all’anno. Circa il 75% di questi è costituito da osservazioni di mercato informali di piccola entità, il 18% circa da procedimenti di media importanza («inchieste preliminari») e circa il 7% da procedimenti di grande importanza («inchieste»). Le imprese coinvolte nelle osservazioni di mercato e nelle inchieste preliminari restano in linea di principio anonime. I nomi delle imprese devono essere pubblicati solo nell’ambito delle inchieste vere e proprie. Lo impone esplicitamente la legge sui cartelli. Perché il Parlamento ha preso questa decisione? Per fare in modo che i soggetti potenzialmente danneggiati e interessati siano tempestivamente informati, possano prendere misure precauzionali ed eventualmente partecipare all’indagine. Anche per le parti lese, come ad esempio gli enti appaltanti, è importante che le accuse siano presentate in modo trasparente all’inizio del procedimento.

La COMCO è consapevole del rischio di un danno alla reputazione delle imprese. Anche per questo motivo avvia le indagini solo se vi sono elementi sufficienti per dimostrare l’esistenza di una violazione della legge e ribadisce la presunzione di innocenza ai media.