«Le imprese possono ritenere i consorzi sostanzialmente ineccepibili dal punto di vista del diritto dei cartelli»

Frank Stüssi, direttore sostituto e responsabile del Servizio costruzione presso la segreteria della Commissione della concorrenza (COMCO), in un’intervista dichiara che i consorzi in genere promuovono la concorrenza e sono ineccepibili dal punto di vista del diritto dei cartelli. 

 

Presso la Commissione della concorrenza COMCO lei si occupa delle questioni riguardanti la costruzione. Quali sono secondo lei oggi i temi importanti per il settore edile?

Negli scorsi anni la COMCO si è occupata intensamente degli accordi sugli appalti. In numerose procedure ha scoperto accordi di imprese edili riguardanti un totale di circa 2000 progetti pubblici e privati. Anche di recente la COMCO ha concluso due indagini su accordi per gare di appalto e attualmente ha in corso una procedura relativa ad eventuali accordi sugli appalti nella regione di Moesa.

Al centro del mirino della COMCO sono sempre più i comportamenti illeciti da parte di stabilimenti di inerti, calcestruzzo e asfalto e di discariche. Alla fine del 2018 ha emanato una sentenza su accordi di prezzo e territorio illeciti nel settore del calcestruzzo da parte di due imprese bernesi, che hanno coordinato tra loro gli elementi di prezzo e i territori di fornitura. Attualmente la COMCO sta svolgendo tre indagini su eventuali accordi e possibili abusi da parte di imprese con una presunta posizione dominante di mercato nel settore degli inerti, dell’asfalto e delle discariche. Sono oggetto d’indagine tra l’altro divieti di concorrenza e condizioni preferenziali per gli azionisti.

La COMCO continuerà a investire nel rivelamento statistico di cartelli. Nel 2013 ha aperto per la prima volta una procedura sulla base dell’analisi dei dati di offerta, scoprendo così un cartello di appalto esistente ormai da anni. Questo strumento statistico di risonanza internazionale viene costantemente affinato.

Soprattutto per i progetti complessi, la costruzione è un’opera collettiva, in cui è importante poter ricorrere a modalità di cooperazione come quelle rappresentate dai consorzi. Qual è il giudizio della COMCO in proposito?

I consorzi appartengono alla quotidianità del lavoro, per le piccole imprese come per i grandi progetti. In genere favoriscono la concorrenza e consentono alle imprese di sottoporre offerte nelle gare di appalto. Il principale messaggio è quindi il seguente: le imprese possono ritenere i consorzi sostanzialmente ineccepibili dal punto di vista del diritto dei cartelli. Questo è un messaggio importante, poiché da molti anni si è diffusa l’idea che la COMCO vieti i consorzi. Oggetto delle procedure svolte finora sono gli accordi sugli appalti, non i consorzi.

Fintanto che i consorzi consentono di realizzare progetti edili e di sottoporre offerte, non costituiscono accordi tra concorrenti ai sensi della legislazione in materia di cartelli, che quindi non si applica.

Quali sono le condizioni concrete alle quali i consorzi risultano ineccepibili?

Le motivazioni per costituire un consorzio sono molteplici: i progetti di approvvigionamento richiedono talvolta specializzazioni che un’impresa non ha; un’azienda sola non dispone di risorse sufficienti (personale, macchinari); i consorzi consentono di adempiere le garanzie finanziarie; servono a ottimizzare capacità e rischi; permettono di sottoporre un’offerta economicamente più vantaggiosa ecc. Questo tipo di offerte non riduce la concorrenza nelle procedure di appalto. Tutti questi consorzi fanno riferimento a considerazioni imprenditoriali, vengono costituiti in base a circostanze concrete, sono economicamente funzionali e razionali. Inoltre non danneggiano la concorrenza e quindi non configurano accordi tra concorrenti ai sensi del diritto dei cartelli. Ecco perché da circa dieci anni la COMCO ribadisce che in linea di principio i consorzi sono ineccepibili dal punto di vista della legge sui cartelli.

Esistono casi in cui i consorzi sono invece problematici?

I consorzi diventano problematici se vengono costituiti allo scopo di limitare la concorrenza o vengono utilizzati come copertura per i cartelli. Se ad esempio un’impresa edile costituisce un consorzio con il suo più acerrimo concorrente al solo scopo di ridurre la pressione sui prezzi, il consorzio è problematico dal punto di vista della legislazione sui cartelli. Le conseguenze saranno meno offerte a prezzi più alti e un ostacolo alla concorrenza.

La situazione sarebbe delicata anche nel caso in cui un’impresa non volesse creare un consorzio, ma richiedesse ugualmente offerte ai concorrenti e facesse colloqui volti alla creazione di un consorzio, per scoprire se un concorrente è interessato a un oggetto oppure che prezzo offrirebbe. Un tale scambio di informazioni è dubbio  dal punto di vista dei cartelli.

Qual è la situazione dei consorzi permanenti?

Talvolta le imprese costituiscono dei consorzi di lungo periodo, non legati a un singolo progetto, per partecipare a più appalti sempre con gli stessi partner commerciali. In tal modo le imprese possono sostenere insieme il rischio di ottenere più ordini del previsto. Se si considerano le motivazioni abituali per cui vengono costituiti i consorzi, questo tipo di consorzi permanenti non desta sostanzialmente preoccupazioni. Diverso sarebbe se le aziende sottoponessero sempre offerte congiunte, anche se fin dall’inizio vogliono eseguire da sole i progetti ottenuti oppure in definitiva risulta che spesso li hanno svolti da sole o ancora se il consorzio serve a ridurre la pressione concorrenziale. Questi consorzi permanenti nel complesso ridurrebbero il numero di offerte e sarebbero quindi problematici dal punto di vista del diritto dei cartelli. Su questo tema si trova un rapporto su un’inchiesta preliminare relativa a due consorzi permanenti del Canton Grigioni (in DPC 2021/1)

Un consiglio pratico: conviene che le aziende discutano internamente le motivazioni generali per la costituzione di consorzi, siano sempre consapevoli dei motivi per cui vogliono costituire un consorzio e se ci sono dubbi analizzino le motivazioni con senso critico. Se accade spesso che un’azienda si unisca in consorzio con altre, è consigliabile documentare i motivi concreti di ciascun consorzio, anche solo sommariamente con parole proprie.

La SSIC e costruzionesvizzera negli ultimi anni hanno attuato un programma di sensibilizzazione sulle questioni legate al diritto della concorrenza. Lei constata un’evoluzione?

Nei colloqui con organi aggiudicanti, imprese e associazioni emerge che, negli ultimi dodici anni circa, il settore della costruzione ha acquisito una notevole sensibilità per le questioni legate alla concorrenza. Benché gli accordi sugli appalti siano tuttora un tema critico, nel complesso si ritiene però che le imprese stringano molti meno accordi di quanto facessero ad esempio dieci anni fa. Una cultura dei cartelli, come quella che ha dominato fino agli anni 90, non esiste più.  Ciò dipende sicuramente dalle molte decisioni della COMCO e dai numerosi eventi informativi organizzati dalla SSIC, da costruzionesvizzera e dalla COMCO stessa. Da lungo tempo la COMCO tiene molte conferenze sul tema degli accordi sugli appalti e sensibilizza gli organi aggiudicanti, le autorità e il vasto pubblico. L’impegno della SSIC, di costruzionesvizzera e della COMCO hanno una funzione preventiva. Aiuta anche il fatto che nella legislazione riveduta sugli acquisti pubblici sia ora saldamente ancorato un obbligo di notifica per i servizi di acquisto in caso di sospetto di accordi sugli appalti e siano esplicitamente previste sanzioni.

È certamente opportuno anche che la SSIC, costruzionesvizzera e la COMCO insieme vadano nella stessa direzione e continuino a informare il settore della costruzione sui nuovi sviluppi e sulle decisioni in materia di diritto dei cartelli, oltre a fornire la loro consulenza. Così si tutelano le aziende contro i possibili problemi.

 

Il punto di vista della SSIC

 

Per diversi anni, ci sono stati alcuni malintesi o incertezze sulla posizione della COMCO sui consorzi. Sono quindi particolarmente lieto che la COMCO, tramite il suo direttore sostituto, abbia preso una posizione chiara sulla questione. Poiché in effetti, i consorzi nel settore delle costruzioni non sono né vietati né nel mirino della COMCO. Frank Stüssi, in un'intervista al Giornale Svizzero degli Impresari Costruttori, ha giustamente affermato che in genere i consorzi non pongono problemi di cartello, ma sono utili e presentano dei vantaggi, sia per le imprese sia per la società nel suo insieme che beneficia di ciò che costruiamo.

 

Stimolare la concorrenza permettendo l'accesso alle gare d’appalto Un'impresa, anche di una certa dimensione, spesso non ha tutte le risorse necessarie - in termini di manodopera, macchinari, competenze o garanzie finanziarie - per rispondere da sola ad alcune gare di appalto. La collaborazione sotto forma di consorzio stimola la concorrenza e questo ha degli effetti positivi a tutti i livelli. I consorzi si basano su considerazioni imprenditoriali. Sono quindi giustificati dal punto di vista economico e permettono alle imprese di ottimizzare le loro capacità e i loro rischi. Quindi, non erano i consorzi ad essere nel mirino della COMCO, ma gli accordi cartellari. Il nostro settore ha sviluppato un alto livello di sensibilità nei confronti delle questioni relative ai cartelli. La Società Svizzera degli Impresari-Costruttori si è impegnata in questo senso introducendo numerose misure di sensibilizzazione.

 

Regole del gioco chiare e pratiche leali Come direttore della SSIC, posso assicurarvi che porteremo avanti queste misure che contribuiscono a una sana concorrenza. Ciò significa anche che continueremo a impegnarci per garantire che le procedure nei casi sospetti sui cartelli siano condotte nel modo giusto ed equo per le imprese, in modo che queste possano far valere i propri argomenti e le proprie posizioni senza dover subire danni in automatico. Gli imprenditori sono persone leali. Ma non siamo al riparo da comportamenti non conformi. La legge sui cartelli viene applicata alle pratiche che danneggiano altri attori del mercato. È quindi normale che la legge sui cartelli sanzioni tali pratiche. Senza pregiudicare un settore né minacciare le imprese che agiscono correttamente. La posizione molto chiara della COMCO sui consorzi fornisce una visione importante di ciò che è e non è conforme. Non possiamo che esserne lieti, poiché le regole del gioco chiare contribuiscono a una utile e sana concorrenza nel nostro settore.

 

Benedikt Koch, direttore della Società Svizzera degli Impresari-Costruttori